Налоговые особенности «безвозмездной» передачи

Налоговые особенности «безвозмездной» передачи

I.    ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО.

1. В соответствии с пунктом 1 статьи 572 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.

При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением.

При этом некоторые сделки, на первый взгляд имеющие признаки договора дарения, таковыми не являются.

Например, разновидностью дарения является прощение долга, когда кредитор освобождает должника от исполнения лежащих на нем обязанностей.

Об отсутствии намерения у кредитора одарить должника может свидетельствовать, в частности, взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству между теми же лицами (Определение ВАС РФ от 28.02.2011 N ВАС-255/11).

Имущественная выгода может заключаться в чем угодно, к примеру в нацеленности на дальнейшее сотрудничество, выражающейся в заключении договора на последующие периоды (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.12.2011 по делу N А46-5477/2011), в праве получения в аренду помещения с применением льготных ставок арендной платы (постановление ФАС Поволжского округа от 22.03.2012 по делу N А06-4937/2010) и др.

Кредитор может простить долг по одному или нескольким обязательствам с целью получения исполнения по другим обязательствам. Например, при отказе от взыскания неустойки при погашении должником к определенному сроку основного долга (п. 3 Обзора практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104).

Еще в качестве похожих примеров можно привести передачу арендатором в собственность арендодателя выполненных улучшений арендованного имущества (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30.09.2011 по делу N А32-29932/2010), отсутствие платы за пользование земельным участком при аренде расположенного на нем здания (Постановление Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 N 808/08 и Определение ВС РФ от 06.04.2017 N 309-ЭС16-18264), и пр.

Таким образом, дарение имущества предполагает наличие волеизъявления дарителя безвозмездно передать принадлежащее ему имущество иному лицу именно в качестве дара (с намерением облагодетельствовать одаряемого), а не по какому-либо другому основанию, вытекающему из экономических отношений сторон сделки (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 N 8989/12 по делу N А28-5775/2011-223/12).

По моему мнению, не будет являться дарением и сделка, которая хотя формально сама по себе и является безвозмездной, но при этом представляет собой часть единой возмездной сделки.

Например, не является дарением предоставление предпринимателем своему клиенту подарков и бонусов при заказе товаров, работ или услуг в определенном объеме.

В такой ситуации выдача подарка является условием заключения возмездного договора, в рамках которого он предоставляется, при этом отдельно сам по себе он не выдается, что позволяет говорить о том, что отношения сторон по такому договору в целом являются возмездными.

Иными словами, любые безвозмездные сделки, структурированные в едином возмездном договоре, не могут считаться дарением, поскольку их содержание невозможно оценивать отдельно от общей целевой направленности договора. Вся совокупность представленных в таком договоре условий представляет собой единую договоренность сторон, выраженную в установлении возмездных правоотношений.

Возможно, отталкиваясь именно от этих аргументов, Минфин России в Письме от 16.12.2015 N 03-04-07/73675 (доведено до сведения для использования в работе нижестоящими налоговыми органами Письмом ФНС России от 25.12.2015 N БС-4-11/22949@) указал, что нельзя считать доходом, полученным на безвозмездной основе (то есть в порядке дарения) получение физическими лицами поощрений в виде товаров (работ, услуг), имущественных прав в обмен на бонусные баллы (зачет в оплату полной или частичной стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав бонусных баллов), возврат физическому лицу части затраченных средств на приобретение товаров (работ, услуг), имущественных прав. Так как данные поощрения предоставляются физическим лицам при соблюдении определенных условий, одним из которых выступает оплата покупок с использованием банковских (платежных) карт (совершение физическим лицом расходных операций по оплате банковских услуг).

Вместе с тем, во избежание какого-либо вида рисков (в первую очередь – налоговых) стороны должны при составлении пакета документов, связанных с заключением и исполнением договора, предусмотреть правильную квалификацию фактически складывающихся между ними отношений. Речь идет в первую очередь о самом договоре, со всеми приложениями, дополнениями и спецификациями, переписке между сторонами, внутренних документах общества и первичных бухгалтерских документах.

То есть, если употреблять, как минимум, термины «дарение», «безвозмездная передача» и их синонимы, риск возникновения споров с налоговыми органами (несмотря на все вышеприведенные аргументы) весьма высок.

II.    НАЛОГ НА ДОБАВЛЕННУЮ СТОИМОСТЬ.

А) Несколько иного, более «жесткого» подхода к рассматриваемой проблеме следует придерживаться при исчислении НДС. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ реализацией товаров (работ, услуг) и, соответственно, объектом налогообложения по НДС признается их передача как на возмездной, так и на безвозмездной основе.

Как было разъяснено в пункте 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", передача налогоплательщиком контрагенту товаров (работ, услуг) в качестве дополнения к основному товару (сувениры, подарки, бонусы) без взимания с него отдельной платы подлежит налогообложению в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса как передача товаров (выполнение работ, оказание услуг) на безвозмездной основе, если только налогоплательщиком не будет доказано, что цена основного товара включает в себя стоимость дополнительно переданных товаров (работ, услуг) и исчисленный с основной операции налог охватывает и передачу дополнительного товара (работ, услуг).

То есть, недостаточно будет только лишь провести гражданско-правовой анализ договора на предмет наличия в нем признаков дарения (которые, исходя из сказанного выше, априори будут отсутствовать, так как получение подарка (бонуса) возможно только в случае приобретения у поставщика товара). Налогоплательщик должен будет еще каким-то образом доказать, что цена основного товара включает стоимость дополнительного. 

По моему мнению, наиболее безопасно оформлять подобные операции путем предоставления скидки на основной товар и взимания равной по размеру платы за дополнительный. 

В качестве альтернативного варианта можно предложить продажу обеих товаров «комплектом», с установлением единой цены за новую товарную позицию – комплект.

Если ни то, ни другое по различного рода причинам невозможно, необходимо, как минимум, сделать в договоре купли-продажи оговорку, что его цена включает и стоимость дополнительного товара. И, соответственно, в случае расторжения данного договора возврату подлежит не только основной, но и дополнительный товар. Кроме того, предусмотреть гарантийные обязательства, порядок и условия возврата, штрафные санкции, неустойки, и прочие атрибуты «классической» купли-продажи и в части вспомогательного товара.

Также желательно в качестве обоснования разработать маркетинговую политику, нацеленную на применение подобного подхода с целью расширения рынков сбыта и достижения прочих экономических эффектов, провести необходимые расчеты (калькуляции), которые будут включать в себя затраты на приобретение вспомогательного товара.

Сказанное касается как передачи бонусов при заключении договора купли-продажи, так и при выполнении работ (оказании услуг) – в данном случае путем заключения сложного договора, а также, если это возможно, при проведении акций, регламентированных импортером. В последнем случае еще можно ссылаться на те требования и обязательства, которые он предъявляет к своим дилерам. 

Б) Если же «бонус» передается в отрыве от возмездной сделки (либо не является призом, вручаемым победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний), то эта хозяйственная операция явно будет являться примером «классического» договора дарения и подлежать обложению НДС на общих основаниях. При этом сумму входного налога налогоплательщик-даритель имеет право предъявить к вычету (Письмо Минфина России от 18.08.2017 N 03-07-11/53088).

В) Такие же налоговые последствия по НДС возникают и при передаче в качестве отступного в счет признанных штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также в счет возмещения причиненного ущерба (при наличии удовлетворенной в досудебном порядке претензии или вступившего в законную силу судебного акта) каких-либо товарно-материальных ценностей (работ, услуг).

Г) При раздаче продукции в целях рекламы порядок исчисления НДС зависит от того, является ли рекламная продукция товаром, т.е. имуществом, которое можно продать в собственном качестве, так как оно само по себе обладает потребительской ценностью (п. 3 ст. 38 НК РФ, п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33).

Вариант 1. Рекламная продукция является товаром. Это, например, ежедневники, записные книжки, блокноты, брелоки, ручки, карандаши, календари, игрушки, пакеты, футболки, пробники. При раздаче такой рекламной продукции (Письма Минфина от 20.07.2017 N 03-07-11/46167, от 17.10.2016 N 03-03-06/2/60252):

• если цена единицы продукции с учетом НДС больше 100 руб. - на ее стоимость надо начислить НДС. Входной НДС по стоимости такой рекламной продукции принимается к вычету;
• если цена единицы с учетом НДС - 100 руб. или меньше - на ее стоимость НДС начислять не надо. Входной НДС по такой рекламной продукции учитывается в ее стоимости. Так как совершается операция, не облагаемая НДС, надо вести раздельный учет входного НДС.

Чтобы не вести раздельный учет, можно отказаться от освобождения от НДС. Тогда при раздаче рекламной продукции любой стоимости надо будет начислять НДС, а входной налог принимать к вычету (Письмо Минфина от 26.02.2016 N 03-07-07/10954).

Вариант 2. Рекламная продукция не является товаром. Это, например, каталоги, рекламные брошюры, проспекты, буклеты, листовки, значки с рекламной символикой. При раздаче такой рекламной продукции НДС на ее стоимость начислять не надо. Входной НДС по такой рекламе к вычету не принимается и учитывается в ее стоимости (Письмо Минфина от 23.10.2014 N 03-07-11/53626). Так как совершается операция, не облагаемая НДС, надо вести раздельный учет входного налога.

С последним утверждением трудно согласиться. Ведь распространение рекламной продукции, не отвечающей признакам товара, является элементом деятельности налогоплательщика по продвижению на рынке производимых и (или) реализуемых им товаров (работ, услуг) в целях увеличения объема продаж (как прямо сказано в Постановлении Пленума ВАС РФ № 33), что является частью деятельности организации по реализации товаров, облагаемых НДС. То есть организация, по моему мнению, вправе принять к вычету суммы налога, предъявленные ей при приобретении указанной рекламной продукции, наравне с налогом, относящимся к прочим затратам, участвующим в формировании себестоимости реализуемых товаров (работ, услуг).

Вместе с тем, учитывая противоположную позицию финансовых органов, не исключено, что данную позицию налогоплательщику придется доказывать в суде. При подготовке данной статьи судебных прецедентов рассмотрения подобных споров мне обнаружить не удалось.

III.    НАЛОГ НА ПРИБЫЛЬ.

Для целей налогообложения прибыли определение термина «дарение» в целом соответствует нормам гражданского законодательства, а именно: имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги) (п. 2 ст. 248 НК РФ).

А) При оформлении «передачи подарков» путем совершения возмездной сделки никаких трудностей при списании этих затрат на расходы для целей налогообложения возникнуть не должно. За исключением рассмотренного ранее случая, когда их стоимость в первичных бухгалтерских документах и счетах-фактурах будет «нулевой». 

В этой ситуации риски возникновения споров с проверяющими весьма высоки. Последние могут не согласиться со всеми рекомендованными выше доводами и попытаться признать это безвозмездной передачей. 

В качестве дополнительных аргументов со стороны налогоплательщика могут выступать Приказ об учетной политике (в части порядка оформления первичных документов при совершении подобных сделок) и ссылка на нормы пункта 6 Положения по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации" (ПБУ 1/2008)", утвержденного Приказом Минфина России от 06.10.2008 N 106н, согласно которым при отражении в бухгалтерском учете фактов хозяйственной деятельности необходимо исходить не столько из их правовой формы, сколько из их экономического содержания и условий хозяйствования (требование приоритета содержания перед формой).

При подготовке данной статьи судебных прецедентов рассмотрения подобных споров мне обнаружить не удалось.

Б) При передаче «бонуса» в отрыве от возмездной сделки (либо если он не является призом, вручаемым победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний), его стоимость налогооблагаемую прибыль уменьшать не должна (п. 16 ст. 270 НК РФ).

В) Подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ установлено, что в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в частности расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также на возмещение причиненного ущерба.

Если организация возмещает эти потери контрагенту во внесудебном порядке, то в целях налогообложения прибыли сумма соответствующих расходов подлежит учету на дату их признания организацией-должником (пп. 8 п. 7 ст. 272 НК РФ).

Официальная позиция, выраженная Минфином России (Письмо от 17.12.2013 N 03-03-10/55534, направлено ФНС России для сведения и использования Письмом от 10.01.2014 N ГД-4-3/108@), заключается в том, что о признании должником санкции свидетельствует ее фактическая уплата либо письменное подтверждение, выражающее готовность заплатить. Основанием для признания внереализационного расхода являются договор, который предусматривает уплату санкций, двусторонний акт, письмо должника или иной документ, подтверждающий факт нарушения обязательства, позволяющий определить размер суммы, признанной должником. Аналогичной позиции придерживаются ФНС России (Письмо от 26.06.2009 N 3-2-09/121) и УФНС России по г. Москве (Письмо от 18.03.2008 N 20-12/025119).

Кроме того, должны быть документально подтверждены (обоснованы) суммы оценки причиненного ущерба, а также связь этих убытков с действиями продавца товаров (ра-бот, услуг)..

При этом следует учесть следующие два момента.

Во-первых, в любой ситуации необходимо помнить о соблюдении требования, изложенного в пункте 1 статьи 252 НК РФ о том, что все расходы должны быть не только документально подтверждены, но и обоснованы, то есть экономически оправданы. Например, если предусмотренные договором санкции носят явно завышенный характер относительно допущенного продавцом нарушения, не соизмеримы со «стандартами» действующего гражданского законодательства Российской Федерации (в частности, ответственностью, предусмотренной Законом РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей") и обычаями делового оборота, то они могут быть оспорены проверяющими в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Во-вторых, по поводу компенсации за причиненный моральный вред необходимо отметить следующее. С одной стороны, данную выплату можно учесть как расходы на возмещение причиненного ущерба. Однако налоговые органы занимают иную позицию, а именно: компенсация морального ущерба внереализационным расходом не признается, так как не отвечает требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ. Данный вывод содержится в Письмах Минфина России от 19.03.2010 N 03-03-06/4/22, от 24.08.2009 N 03-03-06/2/159, ФНС России от 16.05.2012 N ЕД-4-3/8057. 

Однако судебная практика по данному вопросу складывается в пользу налогоплательщика. По мнению судей, выплаченная компенсация морального вреда учитывается при исчислении налога на прибыль на основании пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ (см. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.06.2015 N Ф02-1262/2015 по делу N А19-9978/2014 (Определением Верховного Суда РФ от 27.08.2015 N 302-КГ15-9847 отказано в передаче дела N А19-9978/2014 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления), Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.06.2014 по делу N А27-10310/2013 и др.).

При передаче в качестве отступного в счет признанных штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также в счет возмещения причиненного ущерба каких-либо товарно-материальных ценностей (работ, услуг) налог на прибыль исчисляется как по обычной возмездной сделке.

Г) Затраты на рекламу учитываются в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, на основании подпункта 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ с учетом положений пункта 4 этой же статьи.

Расходы на приобретение призов, вручаемых победителям розыгрышей во время проведения массовых рекламных кампаний, признаются в размере, не превышающем 1% выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 НК РФ (абз. 5 п. 4 ст. 264 НК РФ). 

По мнению Минфина России, раздача сувенирной продукции с символикой организации неопределенному кругу лиц в рамках рекламной акции также относится к расходам на рекламу и подлежит упомянутому выше нормированию (Письмо Минфина России от 04.06.2013 N 03-03-06/2/20320). Аналогичное мнение высказано и в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 11.10.2016 N Ф05-14103/2015.

Расходы на распространение буклетов, листовок, каталогов, содержащих рекламную информацию об организации или об отдельных товарах (работах, услугах), реализуемых организацией, относятся к расходам на рекламу, учитываемым при налогообложении прибыли, на основании абзаца 4 пункта 4 статьи 264 Кодекса в размере фактических затрат (Письма Минфина России от 12.08.2016 N 03-03-06/1/42279, N 03-03-06/1/47279).

В качестве подтверждения рекламных затрат, кроме «стандартных» бухгалтерских документов, желательно иметь в наличии и дополнительные документы. Например, такие, как приказ руководителя с указанием даты, места и времени проведения рекламной акции (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2013 N 09АП-21205/2013), сметы, фотоотчеты, видеозаписи и т.п.

IV.    НАЛОГ НА ДОХОДЫ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ.

Объект обложения данным налогом может возникнуть в следующих случаях.

А) Получение физическим лицом различного рода призов и подарков от организации (п/п 2 п. 2 ст. 211 НК РФ). При этом налоговая база определяется как стоимость переданных товаров, исчисленная исходя из цен этих товаров, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 105.3 НК РФ (то есть по рыночной цене), с учетом суммы НДС (п. 1 ст. 211 НК РФ).

Вместе с тем, согласно пункта 28 статьи 217 НК РФ, не облагается НДФЛ доход в виде стоимости подарков, полученных налогоплательщиками от организаций или индивидуальных предпринимателей, а также стоимости любых выигрышей и призов, получаемых в проводимых конкурсах, играх и других мероприятиях в целях рекламы товаров (работ, услуг), не превышающий 4 000 рублей за налоговый период. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 224 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 35% в отношении стоимости любых выигрышей и призов, получаемых в проводимых конкурсах, играх и других мероприятиях в целях рекламы товаров, работ и услуг, в части превышения размеров, указанных в п. 28 ст. 217 НК РФ.

НДФЛ по ставке 35% рассчитывается отдельно по каждой выплате (п. 4 ст. 210, п. 3 ст. 226 НК РФ). А по доходам, облагаемым по ставке 13% (за редким исключением), их суммарная величина должна исчисляться нарастающим доходом (п. 3 ст. 226 НК РФ).

По общему правилу организация, от которой налогоплательщик (физическое лицо) получил доходы, признается налоговым агентом и обязана исчислить, удержать и уплатить в бюджет сумму налога (п. п. 1, 2 ст. 226 НК РФ). Согласно п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Если доход получен налогоплательщиком не в денежной форме, то у организации отсутствует возможность удержать сумму НДФЛ при его выдаче.

В силу пункта 5 статьи 226 НК РФ при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога. Сообщение производится по форме 2-НДФЛ (Приложение N 1 к Приказу ФНС России от 30.10.2015 N ММВ-7-11/485@) в срок не позднее 1 марта следующего года.

По мнению Минфина России, у организации появляются обязанности налогового агента даже при распространении рекламно-сувенирной продукции физическим лицам. Отсутствие данных о получателях дохода от обязанностей агента не освобождает (Письмо Минфина России от 06.04.2009 N 03-04-06-01/81). Ответа на вопрос о том, как в описанных ситуациях исполнить обязанности налогового агента, действующее законодательство не содержит.

Б) В соответствии с разъяснениями Минфина России и ФНС России суммы штрафа и неустойки за ненадлежащее исполнение условий договора отвечают признакам экономической выгоды и подлежат обложению НДФЛ в установленном порядке по ставке 13% (ст. 41, п. 1 ст. 210, п. 1 ст. 224 Налогового кодекса РФ). Если в резолютивной части решения суда указаны как сумма дохода, подлежащая взысканию в пользу физического лица, так и сумма, которую необходимо удержать в качестве налога и перечислить в бюджетную систему Российской Федерации, то налоговые агенты обязаны удержать сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (Письмо Минфина России от 29.03.2018 N 03-04-05/19869).

Что касается суммы возмещения морального вреда, причиненного физическому лицу, то указанная выплата является компенсационной выплатой, предусмотренной абзацем 2 пункта 3 статьи 217 НК РФ, и на этом основании не подлежит обложению НДФЛ (см., например, Письма Минфина России от 14.06.2011 N 03-04-06/6-140, от 28.05.2010 N 03-04-06/10-104, от 10.06.2010 N 03-04-06/10-21, ФНС России от 06.04.2011 N КЕ-4-3/5392@).

Аналогичную позицию занял и Верховный Суд Российской Федерации (п. 7 "Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением главы 23 Налогового кодекса Российской Федерации", утвержден Президиумом ВС РФ 21 октября 2015 года).

Однако (согласно официальной позиции), если возмещение морального вреда осуществляется не на основании судебного решения, то сумма компенсации облагается НДФЛ в общеустановленном порядке (см., например, Письма Минфина России от 05.07.2016 N 03-04-06/39267, УФНС России по г. Москве от 17.03.2011 N 20-14/3/024651@).

Согласно статье 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая для физических лиц в соответствии с главой 23 НК РФ.

По моему мнению, суммы возмещения реального ущерба, который возник в связи с некачественными товарами (работами, услугами), выплачиваемые организацией физическому лицу, не образуют экономическую выгоду для данного налогоплательщика, следовательно, не учитываются при определении налоговой базы по НДФЛ. Аналогичный вывод содержится в Письмах Минфина России от 05.04.2013 N 03-04-05/4-341, от 21.02.2012 N 03-04-06/6-41, от 07.10.2010 N 03-04-06/6-243, от 25.05.2010 N 03-04-06/10-100, а также в Постановлении ФАС Уральского округа от 23.08.2012 N Ф09-6584/12 по делу N А47-6150/2011.

Фрадкин В.Д., налоговый консультант ГК «Фабер Лекс»

---

Есть вопросы?

Оставить заявку

---

Последнее